המכרז השנוי במחלוקת לביצוע עבודות האבטחה – ימשיך להיות מעוכב

בית המשפט העליון החליט כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין שנתן ביהמ"ש המחוזי בעניין העתירה של חברה "טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע"מ" כנגד הזכייה של חברת "מוטורולה" במכרז לביצוע עבודות אבטחה בכמה יישובים במועצה האזורית מטה יהודה. עיכוב פסק הדין יעמוד בתוקף עד שבית המשפט המחוזי יסיים את הדיון בערעור שהגישה "טופ סקיי ליין" על ההחלטה. משמעות ההחלטה היא עיכוב נוסף בביצוע עבודות שמפרט המכרז.

כזכור, בחודש ספטמבר 2024 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים בפסק דין שחלקו תקדימי, כי המועצה האזורית מטה יהודה פעלה באופן לא הוגן במכרז לביצוע עבודות אבטחה וכי תהליך הבחירה היה לקוי ומוטה. לאור זאת המכרז בוטל ועל המועצה הוטל לשלם הוצאות לחברה שהפסידה במכרז בהיקף של 10,000 שקל. בפסק דין, שחלקו תקדימי, נמתחת ביקורת חריפה על התנהלות המועצה האזורית מטה יהודה בכלל ושל ועדת המכרזים בפרט

 ("ביהמ"ש ביטל את זכיית מוטורולה במכרז האבטחה במטה יהודה, בקיצור 761) .

קירבה משפחתית

קצת רקע על הפרשה: חברת מערכות האבטחה "טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע"מ" הגישה בחודש אוגוסט 24 עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בטענה כי ההצעה שלה במכרז, שפירסמה מטה יהודה לאספקה, התקנה ותחזוקה של מערכות אבטחה טכנולוגיות בארבעה ישובים (אורה, עמינדב, נטף וקריית ענבים), נפסלה בשל "שיחת טלפון עלומה".

בכתב העתירה טענה "טופ סקיי ליין" כי במהלך ההתמודדות על המכרז היה הפרש "מזערי" בניקוד הסופי בינה לבין החברה הזוכה במכרז, "מוטורולה סולושנס ישראל בע"מ", וכי "ללא השפעת אותה שיחת טלפון עלומה הייתה העותרת בעלת הניקוד הגבוה ביותר". לטענת החברה, כל ניסיונותיה לברר מה נאמר באותה "שיחת טלפון עלומה" עלו בתוהו וכי הדבר מרמז על פגמים מהותיים שנפלו בהתנהלות של המכרז.

"טופ סקיי ליין" טענה כי פנתה ליועצת המשפטית של המועצה האזורית מטה יהודה והצביעה על קירבה משפחתית מדרגה ראשונה שקיימת בין מנהל מחלקה במועצה לבין אחיו שמשמש בדרג ניהולי בחברת "מוטורולה" (פרטי המעורבים שמורים במערכת) וכי מנהל המחלקה במועצה היה גורם פעיל ומרכזי בהכנות של המכרז.

בתגובת מטה יהודה לעתירה נאמר כי טענות "טופ סקיי ליין" על כך שהצעתה נפסלה וכי ההפרש בנקודות בינה לבין "מוטורולה" היה "מזערי" אינן נכונות וכי בפועל מוטורולה זכתה במירב הניקוד. מטה יהודה הדגישה כי המכרז עוסק במערכות אבטחה "מצילות חיים" וכי הוא פורסם בלוח זמנים דחוף מכיוון שמג"ב, שהוא הגוף המממן של תקציב מערכות האבטחה, התנה את קבלת התקציב בסיום העבודות עד לתאריך 20.11.2024 .

מטה יהודה המשיכה וטענה כי יש לה "נסיון רע" עם "טופ סקיי ליין", דחתה את הטענות בקשר למעורבותו של מנהל המחלקה בהליך המכרז, מכיוון שלטענתה הוא לא היה מעורב כלל בהליך המכרז, וכי במכרז השתתף אחד מעובדי המחלקה והוסיפה כי "אין כל חשש לניגוד עניינים במקרה זה... צו המועצות האזוריות מכיר בכך שקרבת אחים אינה יוצרת זיקה מונעת עסקאות".

זרע הפורענות

פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי מדגיש כי "זרע הפורענות נטמן כבר בסעיף 11 למכרז עצמו, שמתייחס לאופן בחינת ההצעות". השופט המחוזי רון מציין, "במהלך הדיון הופנה בית משפט גם לסעיף של מסמכי המכרז המתיר למועצה לברר פרטים בדרכים רבות ושונות כמפורט בסעיף זה, שלא להתחשב בהצעה שאינה סבירה לדעתה, לדרוש עוד פרטים, ליזום פעולות, ועוד. עם זאת, יוער כבר בשלב זה, שלא נתחוור עד עתה מי היא זו המועצה, כאשר את ההחלטות אמורה לקבל ועדת המכרזים...".

השופט קבע כי שיחת טלפון כה קריטית, שממנה עלו מסקנות שחרצו את גורל המכרז, הייתה מחויבת בתיעוד הולם.

השופט רון מדגיש כי פסק הדין בעתירה זו קובע כללים וגבולות לפעילותה של ועדת מכרזים בכלל. " "מעבר לכך, נדרשת, לטעמי, פסיקה שתחתור להצר את צעדיהן של ועדות מכרזים שסוברות לכלול במסמכי המכרז סעיף שמאפשר להן פתח רחב להכניס את שיקול דעתן הסובייקטיבי בדלת האחורית, וייתכן שניתן לראות גם פסק דין זה, כחלק מפסיקה מתבקשת זאת."

לבסוף, קובע השופט, כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים בעניין הזכייה במכרז ולהחזיר את הדיון בשאלת הזוכה לוועדת המכרזים. השופט הדגיש כי לאור הדחיפות בביצוע העבודות שהן חיוניות לביטחון היישובים, ניתן לחרוג המקובל בדיני המכרזים ולאשר למועצה לבטל לחלוטין את סעיף האיכות ולהותיר על הפרק רק שאלת המחיר, וזאת כדי לקדם במהירות האפשרית, "מהלך משלים בדרך שוויונית והגונה כלפי שתי המתמודדות". הוא מוסיף וקובע כי נכון לאשר לוועדת המכרזים לנהל התמחרות גלויה הגונה ושוויונית, תוך הקפדה על עריכת פרוטוקול התמחרות מוקפד ובנוכחות של היועצת המשפטית של המועצה.

נוכח פסק הדין קבע השופט כי המועצה האזורית מטה יהודה תשלם הוצאות משפט לחברת "טופ סקיי ליין בע"מ" בהיקף של 10,000 שקל.

ערעור של מוטורולה

חברת מוטורולה בע"מ ערערה על החלטת בית המשפט המחוזי וטענה כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין וזאת מהנימוקים הבאים: בי"המש  שגה בהחלטתו "לכתוב מכרז חדש ללא מרכיב האיכות", שכן השמטת הקריטריון הנ"ל תביא לעיוות הליכי המכרז ולפגיעה בהגינותו, קיומו של רכיב איכות הינו פן מהותי במכרזים רבים, בי"המש התערב בשיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים למרות שלא מצא חריגה בשיקול דעתה, שיחת הטלפון על המשיבה 2 תועדה בפרוטוקול ובכל מקרה לא היוותה שיקול מרכזי בהחלטה להפחתת הניקוד.

מוטורולה הוסיפה וטענה כי אל מול הפגיעה בה כתוצאה מקיום פסק דין של המחוזי , עיכוב ביצוע פסק הדין לא יביא לפגיעה משמעותית, ולראיה, המועצה לא כינסה את ועדת המכרזים על מנת לבחור באחת משתי החלופות המוצעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

הארכת עיכוב ביצוע

שופט בית המשפט העליון שדן בערעור של "מוטורולה", יחיאל כשר, נתן בהחלטתו הראשונה (13.10.2024 ) צו ארעי המונע מהמועצה להתקשר עם מי מהמציעים במכרז, עד למתן החלטה אחרת.

בהחלטתו הנוכחית שפורסמה בשבוע שעבר (29.12) קובע כבוד השופט כשר כי יש לקבל את בקשת הערעור וכי יש להאריך את תוקף צו העיכוב שנתן בחודש אוקטובר עד להכרעה בערעור. השופט נימק את החלטתו בכך שסיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב הביצוע.

השופט כשר נימק את החלטתו בכך שבחינה של פסק דין של בית המשפט המחוזי מעלה כי אין כל התייחסות בתנאי המכרז לשיקולים אותם ציינה ועדת המכרזים בהחלטתה, כי פיש קושי לפסול קריטריונים מסוג "איכות ההצעה", אותם כינה בית המשפט המחוזי "אלסטיים" וסבר כי הינם מרוקנים את ההליך המכרזי.

לאור זאת, קיבל העליון את הערעור של חברת "מוטורולה" וקבע כי צו העיכוב לביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים יעוכב עד להכרעה בערעור העומד בפניו. הצו מותנה בהפקדה, בתוך 7 ימים, של התחייבות מצד המבקשת לפצות את המשיבות על כל נזק שייגרם להן, עקב הצו לעיכוב ביצוע, באם יידחה הערעור או שהצו יפקע מכל טעם אחר.

ממטה יהודה נמסר בתגובה: "החלטת השופט כשר מלמדת, לכל הפחות, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מעלה קשיים ביחס להחלטה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים. ההחלטה לעיכוב ביצוע התקבלה בין היתר בשל עמדת המועצה לכך שגם היא סבורה שפסק דינו של בית משפט המחוזי שגוי, ולנוכח הותרת שיקול הדעת לעיכוב ביצוע לבית המשפט העליון, בשל המשך תקצוב העבודות גם בשנת 2025 מבלי לאבד תקציב זה".